b
)
La
formation
de
la
jurisprudence
Trois
conditions
doivent
généralement
être
réunies
pour
que
la
jurisprudence
puisse
se
former
:
?
La
:
o
Toute
décision
de
justice
doit
être
(
(
Voir
notamment
,
les
articles
du
code
de
procédure
civile
,
et
du
code
de
justice
administrative
)
)
.
Le
juge
doit
donc
faire
figurer
,
dans
les
,
le
texte
qu'il
applique
,
et
expliquer
dans
les
le
raisonnement
qu'il
a
suivi
pour
aboutir
à
la
décision
figurant
dans
le
.
Derrière
cette
exigence
de
justification
se
cache
un
impératif
encore
plus
grand
:
démontrer
l'absence
d'arbitraire
et
le
respect
du
principe
d'égalité
.
Or
,
pour
cela
,
le
juge
doit
forcément
recourir
à
une
formulation
(
celle
qui
figure
dans
la
majeure
du
syllogisme
)
transposable
aux
cas
similaires
.
C'est
donc
ici
que
se
niche
le
terreau
du
pouvoir
créateur
de
la
jurisprudence
:
dans
l'énonciation
de
ce
qui
peut
être
regardé
comme
une
règle
générale
.
?
La
judiciaire
:
o
Les
cours
suprêmes
bénéficient
d'un
pouvoir
hiérarchique
sur
les
juridictions
inférieures
,
qui
découle
notamment
du
mécanisme
de
la
cassation
:
en
ayant
la
faculté
d'annuler
les
décisions
contraires
à
leur
jurisprudence
,
ces
«
super
»
juges
disposent
d'un
instrument
de
poids
pour
en
assurer
l'autorité
.
.
.
Cela
vaut
pour
la
Cour
de
cassation
et
le
Conseil
d'Etat
,
mais
aussi
pour
le
Conseil
constitutionnel
et
les
Cours
européennes
.
Les
règles
générales
qu'ils
formulent
seront
donc
respectées
?
car
les
juridictions
inférieures
savent
que
,
dans
le
cas
contraire
,
l'épée
de
Damoclès
de
la
cassation
pèsera
sur
elles
.
o
La
procédure
de
saisine
pour
avis
est
venue
renforcer
cette
hiérarchie
.
Cette
procédure
permet
à
tout
juge
du
fond
de
saisir
la
Cour
de
cassation
(
saisine
pour
avis
)
(
(
Loi
n°91
-
491
du
15
mai
1991
modifiant
le
code
de
l'organisation
judiciaire
et
instituant
la
saisine
pour
avis
de
la
Cour
de
cassation
)
)
ou
le
Conseil
d'Etat
(
avis
contentieux
)
(
(
Article
L
.
113
-
1
du
code
de
justice
administrative
)
)
d'une
«
question
de
droit
nouvelle
,
présentant
une
difficulté
sérieuse
et
se
posant
dans
de
nombreux
litiges
»
.
L'intérêt
,
pour
les
juridictions
inférieures
,
est
d'éviter
une
future
cassation
.
Dans
ce
cadre
,
il
est
donc
demandé
à
la
cour
suprême
de
statuer
sur
une
question
de
pur
droit
,
en
dehors
de
tout
litige
?
Autrement
dit
,
de
se
prononcer
par
voie
de
disposition
générale
!
?
du
temps
:
o
On
considère
traditionnellement
qu'une
jurisprudence
doit
être
«
»
pour
être
connue
comme
telle
.
Autrement
dit
,
l'écoulement
du
temps
?
et
la
continuité
des
solutions
allant
toujours
dans
le
même
sens
?
est
réputée
pouvoir
forger
une
règle
véritablement
générale
.
o
Cette
condition
tend
néanmoins
à
s'effacer
de
plus
en
plus
,
pour
deux
raisons
principales
:
?
D'une
part
,
les
arrêts
de
?
qui
sont
,
comme
leur
nom
l'indique
,
des
décisions
fondatrices
qui
imposent
un
principe
.
En
effet
,
ces
arrêts
parviennent
à
s'imposer
d'eux
-
mêmes
,
même
sans
être
répétés
.
Leur
existence
démontre
bien
qu'il
peut
y
avoir
une
modification
du
droit
objectif
par
la
jurisprudence
?
puisqu'il
y
a
«
un
avant
»
et
«
un
après
»
l'arrêt
de
principe
(
qui
s'oppose
à
l'arrêt
d'espèce
)
.
?
D'autre
part
,
un
de
jurisprudence
est
toujours
possible
.
Autrement
dit
,
le
juge
peut
tout
à
fait
retenir
une
solution
à
celle
qui
résultait
de
sa
jurisprudence
antérieure
.
Dans
une
telle
hypothèse
,
la
règle
ancienne
est
réputée
?
et
c'est
bien
une
unique
décision
de
justice
qui
forgera
la
nouvelle
.
Évidemment
,
cette
pratique
est
très
rare
,
car
elle
jette
une
lumière
crue
sur
la
réalité
de
son
pouvoir
.
Le
juge
a
également
intérêt
à
faire
preuve
de
constance
pour
assurer
la
(
re
)
connaissance
de
son
?
uvre
créatrice
par
l'ensemble
des
sujets
de
droit
.
Comment
identifier
une
jurisprudence
?
C'est
une
autre
faiblesse
de
la
jurisprudence
:
les
conditions
de
sa
formation
sont
mystérieuses
,
ce
qui
amoindrit
son
autorité
.
En
effet
,
malgré
la
publication
des
«
grands
arrêts
»
,
celle
-
ci
ne
bénéficie
pas
de
la
même
visibilité
que
les
sources
formelles
du
droit
?
surtout
lorsque
celles
-
ci
sont
codifiées
.
C'est
la
raison
pour
laquelle
la
Cour
de
cassation
et
le
Conseil
d'Etat
éditent
,
chacun
,
un
de
leurs
les
plus
importantes
.
Les
décisions
publiées
sont
précisément
celles
qui
modifient
l'ordonnancement
juridique
et
qu'il
faut
connaître
.
Ce
processus
de
publication
témoigne
donc
de
leur
impact
sur
le
plan
juridique
.
Pour
identifier
des
règles
jurisprudentielles
,
il
faut
également
la
judiciaire
.
La
règle
jurisprudentielle
est
«
celle
contre
laquelle
on
ne
plaide
plus
»
(
(
HERVIEU
(
A
.
)
,
«
Observations
sur
l'insécurité
de
la
règle
jurisprudentielle
»
,
RRJ
?
Droit
prospectif
,
n°2
,
1989
,
pp
.
257
et
s
.
(
spéc
.
§
n°
19
)
)
.
En
d'autres
termes
,
c'est
celle
qu'il
faut
connaître
pour
s'assurer
de
gagner
son
procès
?
ou
de
réussir
ses
examens
?
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